Замовили рекламу в нерезидента? Не забудьте про податок!

Відповідаємо на актуальні запитання:

1. Хто сплачує рекламний податок?
2. Чи допоможуть міжнародні договори?
3. На чому наполягають податківці, а чим керується Верховний суд?

Платники рекламного податку?

Відповідно до Закону України від 16.01.2020 р. № 466 (далі — Закон № 466) було змінено норму пп. 141.4.6 ПКУ, яка передбачала, що резиденти, які здійснюють виплати нерезидентам за виробництво та/або розповсюдження реклами, під час такої виплати сплачують податок за ставкою 20 % суми таких виплат власним коштом.

Що ж змінилося тепер? У результаті змін уточнено, що попри те, що зазначена стаття, як і решта статей розділу ІІІ ПКУ, визначає сплату податку на прибуток підприємств, зазначена новація поширюється не лише на платників цього податку.

Окремо зазначено, що до резидентів, які сплачують 20-відсотковий рекламний податок, належать:

• фізичні особи — підприємці;
• фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність;
• суб’єкти господарювання (юридичні особи чи фізичні особи — підприємці), які обрали спрощену систему оподаткування.

Чи справді це новація? Не зовсім. Відповідно до пп. 14.1.213 ПКУ, резидентами визнано широке коло осіб, зокрема;

• юридичних осіб та їх відокремлені особи, які утворені та провадять свою діяльність відповідно до законодавства України з місцезнаходженням як на її території, так і за її межами;
• дипломатичні представництва, консульські установи тощо;
• фізичних осіб — резидентів — фізичних осіб, які мають місце проживання в Україні.

Водночас починаючи з 01.01.2017 р. в ПКУ Законом України від 21.12.2016 р. № 1797-VII було внесено зміни, відповідно до яких з кодексу було вилучено визначення резидента, що було призначено спеціально для цілей розділу ІІІ ПКУ. А от численні згадки про резидентів у цьому розділі залишились. Це давало підстави податківцям говорити про те, що зазначений термін, навіть у контексті цього розділу, має значно ширше значення, ніж просто платник податку на прибуток. Наприклад, на цій підставі сплачувати податок на репатріацію вимагали у юридичної особи — платника єдиного податку (лист ДФС від 28.03.2017 р. № 6312/6/99-99-15-02-02-15).

Отже, Закон № 466 фактично зробив законним те, що чимало років вимагали податківці на підставі неузгодженості норм ПКУ.

Про яку рекламу йдеться?

ПКУ не містить визначення термінів «реклама», «виробництво реклами» та «розповсюдження реклами» Відповідно до п. 5.3 ст. 5 ПКУ, «інші терміни, що застосовуються у цьому Кодексі й не визначаються ним, використовуються у значенні, встановленому іншими законами».

Засади рекламної діяльності в Україні регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, поширення та споживання реклами визначає Закон України від 03.07.1996 р. № 270/96-ВР «Про рекламу». Відповідно до цього Закону, реклама — це інформація про особу чи товар, поширена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів щодо реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Звертаємо увагу на ще один момент: умовою застосування норми є факт виплати нерезиденту за рекламу, причому не зазначено, де саме (за кордоном чи в Україні) надаватиметься така рекламна послуга.

Чи допоможуть міжнародні договори?

У п. 141.4 ПКУ визначено особливості оподаткування нерезидентів. Доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковують в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. В загальному випадку передбачено, що податок із зазначених доходів сплачується до бюджету під час такої виплати та за їх рахунок, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Своєю чергою в п. 3.2 ст. 3 ПКУ встановлено, якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, то мають бути застосовані правила міжнародного договору.

У значній частині випадків, відповідно до Конвенцій про уникнення подвійного оподаткування та запобігання ухиленням від сплати податків на дохід і майно, прибуток підприємства договірної держави оподатковується тільки у цій державі, якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницької діяльності у другій договірній державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність, як зазначено вище, прибуток підприємства оподатковується у другій державі, але тільки в тій частині, яка стосується цього постійного представництва.

Здавалося б все просто: якщо з країною, де розташований нерезидент, укладено відповідну угоду, що містить зазначені норми, то рекламний податок платити не потрібно. Але в тому й справа, що в цьому випадку, схоже, жоден договір не допоможе резиденту уникнути цього податку!

Як роз’яснила в Індивідуальній податковій консультації від 01.03.2019 р. № 837/6/99-99-15-02-02-15/ІПК ДФС, зважаючи на те, що положення пп. 141.4.6 ст. 141 ПКУ не покладають на нерезидента обов’язок сплачувати податок з доходу нерезидента та не призводять до зменшення суми доходу, що сплачується нерезиденту, подвійне оподаткування не виникає.

На думку податківців, положення пп. 141.4.6 ст. 141 ПКУ «ніяким чином не впливають на виконання положень Конвенцій, а Конвенції не встановлюють ніяких інших правил стосовно застосування зазначеної норми Кодексу, зважаючи на те, що ця норма не стосується оподаткування доходів нерезидента».

Конвенції¹ забороняють дискримінацію щодо знижки розміру вирахувань при обчисленні оподатковуваного прибутку та не містить вимог щодо заборони для Договірної Держави справляти податок, встановлений внутрішнім законодавством для своїх резидентів.

____________
¹  В ІПК йдеться про Конвенцію між Урядом України та Урядом Республіки Молдова (ратифікована ВРУ 23.04.1996 р.) та Урядом Азербайджанської Республіки (ратифікована ВРУ 02.03.2000 р.) про уникнення подвійного оподаткування та запобігання ухилення від сплати податків на дохід і майно.

Чи мають рацію податківці?

У цьому випадку так. У рішенні від 06.05.2020 р. у справі № 640/7490/19 Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду залишила без задоволення касаційну скаргу підприємству, яке звернулося з адміністративним позовом до відповідача (ДФС України), в якому просило визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультації від 01.03.2019 р. № 837/6/99-99-15-02-02-15/ПК (тобто ІПК, яка вже згадувалась вище).

Аргументи Верховного суду такі. Суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що норма пп. 141.4.6 ПКУ не встановлює місце надання нерезидентом послуг як умову для сплати податку. Основною умовою виникнення у резидента обов`язку сплатити податок за нормою цього підпункту є не місце надання таких послуг, а виплата резидентом доходу нерезиденту за виробництво та/або розповсюдження реклами. Такий дохід підпадає під визначення доходу з джерелом походження з України відповідно до пп. 14.1.54 ПКУ.

Отже, висновок простий: якщо відбувається виплата нерезиденту за виробництво чи розповсюдження реклами, не забудьте нарахувати «зверху» 20 % та сплатити їх до бюджету. Інакше проблем не уникнути.